음식점상표 등록 전 간판부터 걸면 안 되는 이유

새로운 외식 브랜드를 기획하고 인테리어를 고민하느라 밤낮으로 바쁜 시간을 보내고 계신가요?

간판 디자인이 예쁘게 나왔고 메뉴판 인쇄까지 마쳤으니 이제 안심하고 오픈만 하면 된다고 생각하셨다면 다시 검토하셔야 합니다.

수천만 원의 예산을 들여 매장을 열었더라도, 나중에 누군가로부터 상표권 침해 경고장을 받는다면 모든 인테리어와 홍보물을 철거해야 하는 심각한 상황에 처할 수 있습니다.

성공적인 외식업 창업의 첫 단추는 안전한 법적 권리 확보에서 시작됩니다.

지식재산처(구 특허청)에서 심사하는 상표 제도의 원리를 이해하지 못하면, 아무리 맛있는 음식을 개발해도 브랜드를 빼앗길 수 있습니다.

지금부터 초보 사업자가 반드시 알아야 할 음식점상표 확보의 핵심 법적 요건들을 구체적인 조문과 함께 알려드리겠습니다.

가게 이름이 메뉴 이름과 같으면 거절되는 원인

새로 차릴 식당의 이름을 단순히 파는 음식 종류나 재료 이름으로만 지으려고 했다면 상표 등록이 불가능할 확률이 높습니다.

상표법에 따르면 소비자가 특정 상표를 보고 누구의 가게인지 구별할 수 있는 독특한 성질인 ‘식별력’이 반드시 존재해야 합니다.

단순히 메뉴 이름이나 지역명을 조합하는 데 그치지 않고, 소비자가 내 매장만을 독자적으로 인지할 수 있는 구별점이 존재하는가를 최우선으로 검토해야 합니다.

상표법 제33조 제1항에서는 식별력이 없어 등록을 받을 수 없는 7가지 요건을 명확히 규정하고 있습니다.

대표적으로 제1호인 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장(예: 칼국수 가게 이름이 ‘칼국수’)은 등록이 거절됩니다.

또한 제3호인 그 상품의 산지·품질·원재료·효능·용도 등을 표시하는 표장(예: ‘제주산 숯불구이’)도 식별력이 부정됩니다.

제4호인 현저한 지리적 명칭(예: ‘강남’, ‘종로’)이나 제5호인 흔히 있는 성(姓) 또는 명칭만으로 된 상표 역시 거절 사유입니다.

식별력 부재에 따른 실제 판단 구분 사례

만약 가상의 창업자 A씨가 자신의 가게 이름을 ‘마포 마늘 족발’로 정하고 출원한다면 어떻게 될까요?

‘마포’는 현저한 지리적 명칭에 가깝고 ‘마늘’과 ‘족발’은 원재료와 판매 상품의 명칭에 불과합니다.

따라서 상표법 제33조 제1항 제3호 및 제4호에 의해 지식재산처(구 특허청)로부터 거절결정을 받을 가능성이 매우 높습니다.

반면 B씨처럼 ‘마포’ 뒤에 독창적인 조어나 고유 캐릭터 명칭을 결합한다면 식별력을 인정받을 여지가 생깁니다.

다만 상표법 제33조 제2항에 따라 식별력이 부족한 표장이라도 출원 전부터 오랜 기간 사용하여 수요자 간에 특정인의 출처로 현저하게 인식되었다면 예외적으로 등록이 가능할 수 있습니다.

식별력을 보완하기 위한 실무 체크리스트

단순 성질표시나 지리적 명칭으로 구성된 상표를 보완하려면 출원 전 다음 항목을 확인하셔야 합니다.

• 독창적인 합성어나 조어를 상호 앞뒤에 결합했는지 확인하기
• 독특한 형상의 도형이나 캐릭터 로고를 함께 결합하여 출원하기
• 해당 식당 이름이 이미 전국적으로 유명해져 상표법 제33조 제2항의 사용에 의한 식별력을 입증할 증빙 자료가 있는지 검토하기

선출원주의에 따라 경쟁자보다 먼저 상표를 출원하는 것이 안전합니다.

하루 차이로 간판을 내려야 하는 선출원주의의 잔혹함

우리나라 상표 제도는 실제로 가게를 열어 장사를 먼저 시작한 사람보다, 서류를 지식재산처(구 특허청)에 먼저 접수한 사람에게 우선권을 줍니다.

이를 법적으로 선출원주의라고 부르며, 단 하루의 차이로도 브랜드를 소유할 수 있는 주체가 완전히 달라집니다.

사업을 본격적으로 개시하고 인지도를 얻은 뒤에 상표를 출원하겠다는 생각은 매우 위험하며, 브랜드 기획 초기 단계에 접수부터 완료해야 합니다.

상표법 제35조 제1항에 따르면 동일하거나 유사한 상품에 사용할 동일·유사한 상표에 대해 다른 날 둘 이상의 출원이 있으면 먼저 출원한 자만 등록받을 수 있습니다.

만약 같은 날에 우연히 똑같은 상표가 접수되었다면 상표법 제35조 제2항에 따라 출원인들의 협의로 한 명을 정하게 됩니다.

협의가 성립하지 않을 경우에는 지식재산처장이 하는 추첨을 통해 등록자가 결정되는 냉혹한 구조입니다.

창업 준비 중 상표를 노출했을 때의 분기별 위험

온라인 커뮤니티나 인스타그램에 “곧 오픈할 신개념 맛집”이라며 브랜드를 미리 공개하는 것은 극도로 위험합니다.

제3자가 이를 보고 먼저 지식재산처에 출원해 버린다면 정당한 권리를 찾기 위해 심판을 거쳐야 하거나 결국 이름을 바꿔야 합니다.

계약관계나 거래관계 등을 통해 타인이 사용 준비 중인 상표임을 알면서 출원한 경우 상표법 제34조 제1항 제20호에 따라 부등록 사유가 됩니다.

하지만 이를 법적으로 증명하는 과정에는 막대한 시간과 비용이 소요되므로 선출원이 최선의 예방법입니다.

우선심사 제도를 활용한 신속한 권리 확보

만약 이미 매장 인테리어를 진행 중이거나 제3자의 무단 사용이 의심되는 급박한 상황이라면 상표법 제53조의 우선심사 제도를 검토할 수 있습니다.

상표법 제53조 제2항에 따르면 출원인이 아닌 자가 정당한 사유 없이 동일·유사한 상표를 사용하고 있거나 사용 준비 중임이 입증되면 우선하여 심사를 받을 수 있습니다.

일반 심사에 비해서 심사 기간을 대폭 단축시킬 수 있어 매장 오픈 직전 권리를 조기에 확정 짓는 데 유용하게 활용됩니다.

기존에 등록된 선등록 유사상표가 있는지 꼼꼼하게 대조해보아야 합니다.

타인의 등록상표와 유사한지 비교하는 자가진단 기준

식별력이 있는 독창적인 이름을 지었더라도, 이미 기존에 다른 사람이 등록해 둔 상표와 겹친다면 등록을 받을 수 없습니다.

지식재산처(구 특허청) 심사관은 새로운 출원 상표가 기존 등록상표와 동일하거나 유사한지 매우 엄격하게 판단합니다.

글자 한 두 개가 다르거나 띄어쓰기를 다르게 했더라도, 소비자가 들었을 때와 보았을 때 주는 전체적인 인상이 겹친다면 유사 상표로 판단됩니다.

상표법 제34조 제1항 제7호는 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일하거나 유사하고 지정상품도 동일·유사한 상표는 등록을 받을 수 없도록 제한합니다.

상표의 유사 여부는 ‘외관’(보이는 모습), ‘호칭’(발음되는 소리), ‘관념’(연상되는 의미)의 세 가지 요소를 유기적으로 비교하여 종합 판단합니다.

외식업계에서 가장 빈번하게 발생하는 분쟁은 발음이 비슷한 ‘호칭의 유사성’ 때문입니다.

예를 들어 ‘미스터 파스타’와 ‘MR. PASTA’는 영문과 한글로 표기가 다르지만 귀로 들리는 호칭이 동일하므로 유사한 상표로 봅니다.

지정상품 구분 및 분류 파악하기

상표를 출원할 때는 어떤 업종에서 사용할 것인지 지정상품을 정확히 선택해야 합니다.

상표법에 따른 유사상품 심사기준을 보면 일반적인 음식점업 및 식당 경영업은 제43류에 해당합니다.

만약 내가 등록하려는 이름이 기존 등록된 한식점, 카페 등의 상표와 동일·유사하다면 거절을 피할 수 없습니다.

따라서 KIPRIS(특허정보검색서비스)를 통해 내가 사용할 이름과 유사한 선등록상표가 43류에 존재하는지 사전에 검색해야 합니다.

구분	상표법 제33조 (식별력 요건)	상표법 제34조 (부등록 사유)
주요 개념	상표가 고유한 식별표지 역할을 할 수 있는가	공익적 혹은 타인의 권리 침해 소지가 있는가
판단 대상	보통명칭, 성질표시, 지리적 명칭, 흔한 성씨 등	선등록 유사상표, 저명한 타인의 성명, 모방 목적 등

부등록 사유 판단 시점의 특수성

상표법 제34조 제2항에 따르면 부등록 사유의 판단 시점은 원칙적으로 상표등록여부결정을 할 때를 기준으로 합니다.

다만 제34조 제1항 제11호(혼동 염려), 제13호(부정한 목적의 모방), 제20호(선사용자 관계 알면서 출원) 등은 예외적으로 상표등록출원을 한 때를 기준으로 판단합니다.

이처럼 조문마다 기준 시점이 다르므로, 모방 출원이나 거래관계 파생 출원 분쟁 시 출원 시점의 증빙을 확보해 두는 것이 핵심입니다.

등록 완료 후에도 상표를 실제로 계속 사용하고 있음을 입증할 수 있어야 권리가 유지됩니다.

등록 후에도 안심할 수 없는 상표권 유지의 핵심 관리법

천신만고 끝에 등록 결정을 받고 상표등록료를 내어 권리를 취득하셨더라도 방심해서는 안 됩니다.

상표권은 한 번 등록되었다고 해서 평생 아무 조치 없이 유지되는 영구적인 권리가 아닙니다.

식당을 성공적으로 안착시킨 이후에도 법정 갱신 주기와 실제 사용 여부를 모니터링하지 않으면 애써 구축한 브랜드를 소멸시킬 수 있습니다.

상표법 제83조 제1항에 따라 상표권의 존속기간은 설정등록이 있는 날부터 10년입니다.

상표법 제83조 제2항에 따라 존속기간갱신등록신청을 통해 10년씩 계속해서 연장할 수 있습니다.

갱신등록 신청은 상표법 제84조 제2항에 의거하여 존속기간 만료 전 1년 이내에 제출해야 합니다.

이 기간을 놓친 경우 만료 후 6개월 이내에도 추가금을 내고 신청할 수 있으나, 이 기간마저 지나면 상표권은 완전 소멸합니다.

상표등록료 분할납부와 권리 소멸 주의사항

상표법 제72조에 따라 상표등록료는 설정등록 및 갱신등록 시 납부하며, 2회로 나누어 낼 수도 있습니다.

그러나 나누어 내는 2회차 등록료를 기한 내에 내지 않으면 상표법 제83조 제3항 제1호에 따라 설정등록일 또는 갱신등록일부터 5년이 지나 상표권이 소멸합니다.

따라서 분할납부를 선택한 사업자라면 5년 차가 되는 시점에 2회차 등록료 납부 기한을 반드시 챙겨야 합니다.

불사용 취소심판 위험 방지 체크리스트

상표법 제119조 제1항 제3호에 규정된 ‘불사용 취소심판’ 제도도 주의하셔야 합니다.

상표권자나 사용권자가 정당한 이유 없이 등록상표를 지정상품에 대해 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 않으면 취소될 수 있습니다.

누구든지 취소심판을 청구할 수 있으므로 상표권을 안전하게 유지하려면 다음 사항을 실무적으로 관리해야 합니다.

• 등록된 상표 형태 그대로 간판, 메뉴판, 영수증, 포장지에 사용하기
• 매년 실제 매장에서 상표가 사용되고 있음을 보여주는 매장 사진 및 영수증 증빙 보관하기
• 상표 존속기간 만료 전 1년 이내에 갱신 신청 일정 알람 등록해두기

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